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对议行双层结构的讨论，建立在政治系统与法律系统功能分化的基础上，与本文的出发点有所不同。

[32]三、行政裁量基准的法律属性性质，是一种事物区别于其他事物的根本属性。数据显示，大部分有关行政裁量的规则主要是以文件的形式存在的，但也有27部以规章形式存在的有关行政裁量的规则。

[54]行政裁量基准的效力主要及于行政机关，基本上是我国行政法学界的共识。[74]另一方面，行政机关违反行政裁判基准也并不意味着行政行为就存在明显不当。不承认要件裁量者认为，当法定的构成要件已经得到满足，而行政机关仍有权选择作出不同的行为。[24]因此，对不确定法律概念的解释就极为必要。这些事物之所以具有法律效力，其根源是来自法律的授予。

另一方面，未被法院附带审查的行政裁量基准，对于法院没有约束力，法院可以引用，也可以不引用。[48]参见王天华：《裁量标准基本理论问题刍议》，载《浙江学刊》2006年第6期。而单方侵益行为的无效标准只涉及抽象公共秩序的保障问题，却不曾考虑行政协议中已经授出的具体公益如何保障的问题，因而无法匹配于行政协议中公益的保护需要。

这样一来，不仅所谓相对人契约权利能否得到保护将几乎完全取决于行政机关是否愿意履行行政协议之忧不足为虑，而且行政协议的协议性得到了充分尊重。但笔者认为，其实质是行政机关并无独立的协议签订权，因而这种情形属于越权签订。归根结底，因为资源配置的公共性及相应的法治化要求，行政协议性质上更接近于依法做出的行政行为，而不是行政机关与相对人讨价还价的结果。[26]参见胡建淼：《对行政机关在行政协议中优益权的重新解读》，载《法学》2022年第8期。

行政协议的行政性更浓烈，而不是协议性更浓烈。尽管结果上行政机关自身表意也是不合法的，但在归责层面这种不合法可以被相对人表意上的不合法所吸收，因此这种情况下的瑕疵协议不属于前述一般违法协议。

[32]而在德国，双阶理论之所以一度广受肯定乃至在我国都有不少拥趸，正是因为行政机关的缔约行为被认为是行政行为。换言之，这类条款的协议性包裹在行政性条款之中，其底色与本质依然是行政性条款。对此，郭修江法官早就指出：行政协议并非是一个单一的行政行为，行政协议行为是由一系列行政行为共同组成的。协议性或体现为主体的平等性，或体现为协议达成的交涉性，或体现为协议法律状态的稳定性与可预期性。

一方面，行政机关可能因专业、经验上的不足而产生重大误解。克雷格也指出，政府机关签订的合同可分为两种，一种是受法律约束的，另一种是不受法律约束的。的确，《行政许可法》并未明文规定行政协议的撤销标准，但其第六十九条第一款在实质上确立了一般违法即可撤销瑕疵行政协议的标准。对此问题，《协议规定》同样是付之阙如。

在行政机关签订其本不欲签订的行政协议的情况下，就产生了行政机关是否能主动撤销该协议、使之无效的问题。如果行政性占比很少，不起主导作用，协议就应该按照民法学者的主张划归民事合同阵营。

[47]因此，《行政许可法》所规定的行政机关对瑕疵许可的单方撤销权，至少是在授权行政机关可以单方撤销以行政许可为内核的瑕疵行政协议。接续这一逻辑，若是认为自己签订的协议有损公共利益，出于维护公益的需要，行政机关也应当撤销瑕疵协议，而不是为其协议性所束缚。

换言之，公平竞争程序不仅是为了保障公益，也是为了保障相对人的公平分享权。就比如在该指导性案例中，规划局的详细控制性规划就是土地出让机关必须适用的法律规范。[53]参见王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第195页。对于这样的协议，除了将其撤销、使法律关系回到协议签订之前的状态外，行政机关还应当参照民法合同中的缔约过失理论要求缔约相对人承担相应赔偿责任，并依法追究其行政责任、刑事责任。因为这些规定与《行政诉讼法》第七十条所规定的行政行为可撤销标准在实质上并无二致，所以它们实质上意味着两层含义。然而，这种根植于协议性的撤销标准既和既有法律规定相冲突，也会产生行政行为与行政协议之间的对立，还不能有效保障行政协议中的公共利益与第三人权益，实不足取。

[29]抛开是否因此认为行政协议之诉可以按照行政行为之诉来审理不谈，[30]至少我们应该承认，行政协议与行政行为的高度重合性是存在的。换言之，行政机关之所以作出违背本意的意思表示，或是因为相对人非故意、不规范的意思表示导致行政机关误判，或者是因为相对人实施贿赂、欺诈或胁迫。

三、单方撤销权的行使标准在证成行政机关的单方撤销权之后，关键问题就是如何建构一套系统、规范的瑕疵行政协议单方撤销制度，以尽可能地避免行政机关滥用撤销权，最大限度地保障相对人的合法权益。[22]参见王利明：《论行政协议的范围——兼评〈关于审理行政协议案件若干问题的规定〉第1条、第2条》，载《环球法律评论》2020年第1期。

因此，若是行政协议的瑕疵意思表示与行政行为的瑕疵意思表示具有同构性，换言之，行政机关的瑕疵协议意思表示可以理解、表达为瑕疵行政行为意思表示，那么按照行政行为可撤销的逻辑，行政机关单方面撤销瑕疵行政协议就具有法理基础。这不仅符合行政协议的协议性，也是尽量尊重、维系协议性以发挥协议的合作治理功能所必须。

（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的。具体来说，我们可以在参照《行政诉讼法》与《行政许可法》相关规定的基础上，将存在如下情形的协议设定为应当撤销的违法行政协议。[49]Paul Craig, Administrative Law, Sweet Maxwell,2021, PARA5-045.[50]参见徐国栋：《民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心》（第五版），中国政法大学出版社2004年版，第64页。[38]而授益性行政行为的申请—给付二阶构造正好能表达为并容纳这两个阶段及相应的意思表示。

说这一标准不能有效保障行政协议中的公共利益与第三人权益，是指这一源于单方具体行政行为语境的行政行为无效标准，不利于、不适于行政协议中的公益保障与第三人权利保障。二、行政机关单方撤销瑕疵行政协议的法理从逻辑上说，既然诉请撤销权于理不通，那么我们就需要肯定行政机关的单方撤销权。

也是因为法治化，相对人的意思表示必须符合法律的要求才能产生法律效力。有学者认为，行政机关作为公共行政的承担者和公共利益的维护者，对其所作的每一个决定都负有审慎的注意义务，再加上行政机关对人、财、物、信息收集等方面的优势地位，行政机关应当有能力避免重大误解，[67]因此不宜以重大误解作为行政机关撤销瑕疵协议的理由。

[15]所以，不从整体性出发认识协议性及其在整个协议以及系争条款中的比重，仅仅从协议性角度主张平等性而无视行政性，由此主张由行政机关诉请撤销，难免有切割行政协议整体性进而消除行政协议正当性的风险。[29]蔡小雪：《审理涉行政协议行为案件与审理民事合同纠纷案件的区别》，载《山东法官培训学院学报》2019年第4期。

[31]换言之，订立合同行为也可能被视为单方行政行为。行政行为也是意思表示行为，只不过由行政法治原理所决定，其属于客观意思表示行为。换言之，只要存在着可以补足合法性瑕疵的空间，行政机关应该尽量通过与相对人再协商的方式补正协议中的合法性瑕疵，从而将协议存续下去。有的学者认为，基于行政协议的交涉性，由行政机关单方撤销存在着规范性上的问题。

 摘要: 鉴于相关立法与司法解释未曾规定，行政机关能否撤销自己意思表示瑕疵的行政协议成为当下行政协议制度建构中的重要问题。以国有土地使用权出让协议为例，因为其内核是国有城市土地使用权的出让许可，所以其同样可以表达为申请（要约型意思表示）—决定（承诺型意思表示）的过程。

[32]See John Bell Fran?ois Lichère, Contemporary FrenchAdministrative Law, Cambridge University Press,2022，p.270.[33]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第426页。签订行政协议是一个独立的行政行为，单方变更行政协议又是一个独立的行政行为，单方解除行政协议、不依法履行或者未按照约定履行行政协议义务，都属于一个个独立的行政行为。

若是不以违反法定程序为由撤销这样的瑕疵行政协议，则难以保障第三人权益，也难以落实市场在资源配置中的决定性作用。[3]于立深：《行政契约履行争议适用〈行政诉讼法〉第97条之探讨》，载《中国法学》2019年第4期。